中铁四局集团第五工程有限公司总法律顾问 潘高明

良好的施工生产秩序是工程项目建设顺利进行的前提和保障。工程建设的特点决定了工程项目建设过程中所涉及的法律关系复杂，矛盾纠纷多发。如这些矛盾纠纷处置不力、不及时，会严重滞后工程建设项目的工期、妨碍合同目的的实现，甚至造成严重的项目亏损。以下分享一例建设工程项目纠纷的处理经验及建设工程合同解除权的行使，抛砖引玉以资切磋。

一、总包企业如何快速解决分包企业的停工、阻工与高额索赔

1、事情经过：2015年7月，分包某高铁隧道劳务施工的B公司工期滞后合同节点6个多月，其对项目部抢工要求置之不理，最后以亏损为由全面停工，要求中铁公司补偿其施工亏损2000余万元。B公司的补偿要求遭到中铁公司的拒绝后，用装载机、后八轮汽车等机械设备封堵隧道施工作业通道，并将轮式设备的轮子拆走，用钢筋网片焊死隧道进口，组织近200多人围堵项目部，扬言补偿不到位决不罢休。

2、解决策略：项目部在与B公司多次沟通无果的情况下，中铁公司法务人员以公证送达的方式向B公司送达了解除双方劳务分包合同的通知《函》，要求B公司按原合同约定，在收到中铁公司合同解除通知后3日内无条件交还施工场地。由于B公司3日内未交还施工场地，中铁公司法务向工程所在地法院提起诉讼要求判令B公司停止侵害、排除妨碍、交还施工场地；赔偿经济损失；就交还场地恢复生产申请法院裁定先予执行。同时，向法院申请对B公司财产进行保全，并提交银行保函为保全行为提供担保；另外，申请法院采取查封、拍照、勘验、制作笔录等方法对B公司已完未结算工程进行证据保全。法院及时做出了证据保全的民事裁定，就已完未结算施工内容完成了证据固定；法院及时向B公司做出了交还施工场地恢复生产的民事裁定书。

经过中铁公司法务人员系列操作，B公司交还了施工场地，新的分包队伍顺利进场施工，工程项目恢复正常生产秩序。上述解决方法为总包企业化解了重大经济纠纷，防范了重大法律风险。

3、总结：针对分包商的恶意停工、阻工、敲诈勒索行为，总包企业必须拿起法律的武器破除分包商所谓的“阻工经济””退场经济”等等，坚决打击分包商的恶意索赔和敲诈勒索。由于总包企业与发包方的合同对工期逾期都约定了较高的违约金，如发生分包商停工、阻工，会给总包企业带来很大的损失。某些总包企业为了赶工期，选择了息事宁人，以补偿的方式妥协，致使某些分包商认为“闹事比干活好”“闹事来钱快”，他们还将这种搞法称之为退场经济。如总包企业不坚决打击该行为，工程项目建设将无法正常进行。

综上所述，总包企业在遴选分包商时应当要注重其资信、业绩和口碑，必要时应启动法律尽职调查。对分包合同条款明确约定合同解除与退场触发的条件、合同解除异议期、退场流程以及逾期退场的场地占用费和违约金；合同解除后，分包价款的结算方法和重新遴选队伍进场的费用补偿等等约定。分包企业进场前必须提交足额的履约保证金或有效的履约保证函。分包合同还要约定合同履行的工作邮箱，合同履行过程中的各种通知、要求要以邮件的形式向合同约定的邮箱送达，并约定文件到达对方邮箱则视为文件有效送达。防止分包企业事后抵赖，也便于总包企业对工程项目施工进行有效监管和后期复盘。

二、分包合同中如何约定总包方的分包合同解除权

1、解除原由：建设工程分包合同的当事人，在项目施工过程中经常会因工程进度、工程质量、工程价款等等问题发生争议，很多项目会因此而陷入僵局。如不能破解僵局，将会导致工期延误，造成不能按时竣工验收的后果，并将会导致高额违约金及其他损失。哪些情况下当事人可以依法或依约解除合同呢？

2、法律规定：民法典规定，合同解除主要分为约定解除和法定解除。约定解除包括两种情形，一、当事人双方协商一致解除；二、双方约定一方解除合同的事由，解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。相对法定解除，约定解除的事由更尊重了当事人的意思自治。总包企业在订立施工合同时，可结合施工项目的具体需求以及重点关注事项，并将解除事由在合同中明确。如，将发包人重点关注的工期、质量，结合违约程度，在合同解除条款部分赋予发包人解除权。

法定解除情形主要包括：（1）因不可抗力导致不能实现合同目的；（2）预期违约；（3）一方迟延履行，在催告后的合理期限内仍未履行；（4）一方迟延履行或有其他违约行为致使不能实现合同目的。在建设工程领域，民法典第八百零六条就承包人将建设工程转包、违法分包的情形，赋予发包人合同解除权。

3、总包方的分包合同解除权：建设工程项目分包施工合同中，针对合同解除权的约定是该合同的重点。如总包企业没有解除权或不能证明对方有出现法定或约定的合同解除权要件，合同将无法解除，总包企业还将承担违约责任。因此，在较长的建设项目施工过程中，为达到工程项目如期交付，总包企业对工程项目的有效监管，建设工程项目分包合同约定合同解除事项是合同中的重点内容。实务中，采用较多的是约定解除。在双方签订分包合同时，针对项目的情况明确约定合同的解除条件，从安全文明施工、工程质量保证、节点工期遵守、人员配置要求、命令服从等等方面进行合同解除条件量化约定，或者总包企业法务人员会同其他业务部门依据不同的分包施工内容编写《分包合同履行的违约责任清单》作为规制分包履约的抓手和分包合同解除的依据。

4、总结：合同解除条件必须是达到合同目的无法实现的程度才能行使解除权以解除合同。如仅仅为一般性违约，不应将其约定为合同解除条件。并且，行使解除权前应当进行严格审核，确定是否达到行使解除权的要件；如达到解除权的要件，应书面通知对方，同时对已完工的工程量进行核对，对工程量及工程质量等主要事实进行固定。如出现承包人拒绝退场，借此高额索赔，甚至敲诈勒索的情形，总包企业应当及时启动法律程序，请求人民法院依法保护总包企业合法权益，避免造成重大损失。对触犯刑法的分包人，总包企业应当果断报警，通过追究分包人的刑事责任来维护企业的合法利益。